Werkgevers mogen zieke werknemers niet meer tegen hun zin in dienst houden om de transitievergoeding te ontlopen. Deze uitspraak van de Hoge Raad bezorgt met name mkb’ers kopzorgen. Arbeidsjuristen maken zich op voor een tsunami aan oude en nieuwe rechtszaken.
Kees is geboren in 1963 en begint in 1986 als monteur bij Xella, een kalkzandsteenfabriek in Limburg. In 2009 krijgt hij rugklachten. Na een operatie hervat hij in 2010 zijn werk, maar de pijn blijft en in januari 2016 valt hij opnieuw uit. Sinds 2018 is hij 80-100% arbeidsongeschikt, zonder kans op werkhervatting en krijgt hij een WIA-uitkering.
Hij heeft bijna €50.000 schuld, maakt gebruik van de voedselbank en verzorgt een bedlegerige echtgenote. Het internationale bedrijf wijst zijn verzoeken de arbeidsovereenkomst te beëindigen, onder betaling van een transitievergoeding, herhaaldelijk af. Ten einde raad stapt hij naar de kantonrechter. Die vraagt aan de Hoge Raad of dit van goed werkgeverschap getuigt.
In totaal zitten duizenden langdurig zieke werknemers net als hij te wachten op hun wettelijke transitievergoeding. Die werd in 2015 in het leven geroepen om ontslagen werknemers te compenseren voor baanverlies en te begeleiden naar nieuw werk. Maar veel werkgevers, die zieke werknemers ook al twee jaar lang loon moeten doorbetalen, hadden geen geld of zin om ook de ontslagvergoeding op te hoesten.
Dus houden ze de mensen in dienst, overigens zonder salaris te betalen. Ziedaar het ‘slapende dienstverband’. Bereikt de zieke werknemer de pensioenleeftijd of komt hij of zij onverhoopt te overlijden, dan houdt het dienstverband vanzelf op en is geen transitievergoeding meer verschuldigd.
Er staat nergens dat het niet kan, dus mag het. Rechters hebben het er maar moeilijk mee – totdat advocaat Stefan Sagel van De Brauw Blackstone Westbroek namens Kees (een gefingeerde naam, red.) het verlossende woord ontlokt aan de Hoge Raad. Omdat werkgevers vanaf 1 april 2020 met terugwerkende kracht compensatie van het UWV kunnen krijgen voor transitiegeld, moeten ze de transitievergoeding voorschieten. Behalve als er reële kansen zijn op re-integratie getuigt het laten doorslapen van zieke werknemers voortaan van slecht werkgeverschap, vindt de hoogste rechter.
Creatieve constructies
De uitspraak helpt een groep van naar schatting enkele duizenden zieke werknemers die tegen hun zin in dienst worden gehouden. Maar daarmee is het probleem niet opgelost. Volgens arbeidsrechtadvocaten opent de Hoge Raad met de uitspraak de deur voor allerlei ‘creatieve constructies’ met kwakkelende werknemers die tegen het einde van hun loopbaan zitten. Het is ook een teken dat de transitievergoeding zelf zijn doel voorbijschiet, betogen zij. Welke oudere, zieke werknemer zal het geld nog gebruiken om door te stromen naar een nieuwe baan?
‘Het is niet uit te leggen’, stelt de Amsterdamse arbeidsrechtprofessor en SER-kroonlid Evert Verhulp. ‘Zieke werknemers kunnen nu kort voor hun pensioen tienduizenden euro’s incasseren, terwijl de werkgever dan al twee jaar lang de extra kosten van de loondoorbetaling tijdens ziekte heeft gedragen.’ Pascal Besselink, senior jurist bij dienstverlener DAS, waarschuwt voor de calculerende werknemer die kwakkelt met zijn gezondheid: ‘Die meldt zich ziek en vraagt na twee jaar een transitievergoeding. Die zak geld zou hij anders niet krijgen.’
Calculerende werkgever
Bart de Vroe van Vestius Advocaten gaat nog een stapje verder. Ook de calculerende werkgever heeft er volgens hem belang bij om het met zo’n werknemer op een akkoordje te gooien, zodat hij in wezen vroeger met pensioen kan gaan. ‘Op die manier kun je zelfs de fiscale boete van 52% op vroegpensioen ontlopen. Dat is bijna niet te controleren’, vult Dies Siegers van Van Bladel Advocaten aan.
Voor de broodwinning van arbeidsjuristen kan de beslissing dus geen kwaad. Zij zien een tsunami van zaken op zich afkomen. Slapende werknemers zullen massaal ontslag afdwingen. Liefst zo snel mogelijk, want per januari wordt de transitievergoeding verlaagd en dan kan er een extra gat ontstaan tussen wat de werkgever betaalt en wat het UWV vergoedt. Vooral bij oudere werknemers scheelt dat een slok op een borrel.
Volgens De Vroe moeten werkgevers oppassen met het weigeren of traineren van verzoeken: ‘Als een werknemer dan schadevergoeding eist is het maar zeer de vraag of het UWV die compenseert.’ Bovendien krijgen sommige oude zaken misschien een herkansing: ‘Werknemers die de afgelopen jaren bot vingen bij de rechter zullen dat opnieuw tegen het licht laten houden’, voorspelt Besselink.
35-minners
De bonden, die de voorbije jaren honderden ‘slapende’ leden hebben bijgestaan, zijn blij met de ruggensteun. ‘Dit is in lijn met wat het parlement wilde, namelijk dat zieke werknemers niet anders mogen worden behandeld’, zegt Shirley von Kriegenbergh-Lejuez, procesjurist bij het FNV. Ze geeft toe dat het onrechtvaardig kan aanvoelen dat werknemers vlak voor hun pensioen nog geld kunnen krijgen, maar dat zijn er volgens haar niet veel. ‘Er zijn veel meer groepen die het geld wel hard nodig hebben voor omscholing of compensatie van terugval in inkomen. De grootste groep bestaat uit 35-minners, mensen die voor meer dan 65% arbeidsongeschikt zijn en moeilijk passend werk kunnen vinden.’
Toch zitten deskundigen met de beslissing in hun maag. ‘Een juridische kunstgreep’, luidt het harde oordeel van Ruben Houweling, hoogleraar Arbeidsrecht in Rotterdam. ‘Dat er een ontslagplicht geldt voor een langdurig zieke werknemer, is voor individuele gevallen begrijpelijk: die zijn sneu genoeg. Maar dit eindigt in een moeras.’ De Hoge Raad maakt het arbeidscontract in zijn ogen niet aantrekkelijker. Hij bestempelt de hele transitievergoeding als een ‘mislukt project’. Het geld kan volgens hem beter worden besteed aan echte ontslagbegeleiding, in de vorm van bij- en omscholing.
Volgens Besselink was dat de opzet – het woord transitievergoeding zegt het al – maar is de koppeling boterzacht. ‘Het is een vast component in het salaris, net als vakantietoeslag.’ Hij ziet de vergoeding niet een-twee-drie verdwijnen, zoals MKB-Nederland wil, maar wel een debat ontstaan. De kwestie ligt ook nadrukkelijk op het overvolle bordje van de commissie-Borstlap, die het kabinet eind januari adviseert hoe het verder moet met de regulering van werk.
En Kees? De voormalige monteur heeft zijn vergoeding inmiddels ontvangen.
Weeffoutje
Het begon met een weeffoutje. In 2015 draaide minister Lodewijk Asscher de kantonrechtersformule de nek om. Die schreef voor dat werknemers bij onvrijwillig ontslag een vergoeding konden eisen. In de plaats daarvan kwam er de transitievergoeding, die meestal soberder uitvalt.
Asscher wilde zieke werknemers niet discrimineren, maar had niet voorzien dat sluwe juristen werkgevers zouden adviseren langdurig zieke werknemers slapend in dienst te houden. Zonder ontslag immers geen transitievergoeding. Toen werkgevers doof bleven voor een moreel appel, bedacht hij de compensatieregeling. Die gaat in april in met terugwerkende kracht.
Het UWV compenseert maximaal het doorbetaalde loon, ook als dat lager is dan de betaalde transitievergoeding. Tot veler verrassing zegt de Hoge Raad dat werkgevers hun vergoeding echter niet mogen aftoppen op wat ze bij het UWV kunnen verhalen.
De compensatieregeling kost volgend jaar minstens €1 mrd. Het ministerie gaat uit van een inhaalslag voor ruim 60.000 gevallen. Structureel kost de regeling €180 mln per jaar, voor naar schatting 13.000 werknemers die jaarlijks permanent uitvallen. Dat geld wordt via hogere premies omgeslagen over alle werkgevers.
(Bron: FD)